Андрій Мамалига, адвокат, представник Уповноваженого ВРУ з прав людини з питань партнерства з інститутами громадянського суспільства
Не відкрию вам великої таємниці, коли скажу, що адвокатура в Україні з часу здобуття Україною Незалежності, так і не стала незалежним та самодостатнім інститутом захисту прав та свобод громадян в Україні.
На той момент Адвокатура України була "добровільним професійним громадським об’єднанням", формування та організаційне забезпечення якого покладалося на органи місцевого самоврядування та обласні ради. Апеляційною інстанцією стала Вища кваліфікаційна комісія адвокатури. Тоді навіть діяла система безоплатної правової допомоги.
Очевидно, що в ті часи система Адвокатури перебувала в перехідному стані від "совкових" юридичних консультацій до сучасних потужних адвокатських об`єднань, які в кінці 90-х та на початку 2000-х років з’явилися у великій кількості.
Якщо одна "бізнес"- частина юридичного ринку повністю залежала від олігархів та бізнесу, то інша – " кримінальні адвокати" – все більше і більше ставали на заваді свавіллю та катуванням у відділках міліції та судах.
Тоді закон не те, щоб допомагав працювати адвокатам, – він не заважав їм працювати. Жодних поборів, жодних вказівок та, правда, жодних гарантій.
Режим Януковича дуже швидко, ніби по кальці, всього за кілька місяців зміг змінити концепцію судової влади в Україні. Уже в 2010 році було створено вищі спеціалізовані суди. Вся вертикаль від дільничого міліціонера до голови спецсуду потрапила під тотальний контроль адміністрації Януковича.
Непідконтрольними в 2011 році залишилися Верховний суд України, який, щоправда, було позбавлено частини повноважень, та Адвокатура України, яка залишилася надважливою ланкою в системі захисту прав людини в Україні.
На відміну від Верховного суду, Адвокатуру позбавити повноважень не вдавалося. Тож адміністрація Януковича під приводом захисту прав самих адвокатів почала "реформу" адвокатури.
Саме з метою отримати контроль над новими, незалежними та самостійними правниками-адвокатами у 2012 році ухвалили новий закон "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Він ішов в одному пакеті з процесуальним законодавством, яким фактично вводилася "адвокатська монополія", а всі адвокати одночасно ставали членами однієї "асоціації".
17 листопада 2012 року президент Спілки адвокатів України Лідія Ізовітова, не допустивши на установчий з’їзд делегацій з більшості областей України до приміщення готелю "Русь", проголосила себе головою Національної асоціації адвокатів України.
Це саме та Спілка адвокатів України, яку заснував адвокат Стуса, Віктор Медведчук.
Вона мала на меті сконцентрувати владу в адвокатурі в єдиних руках Голови НААУ, всі адвокати автоматично стали членами цієї корпорації та обов’язково мали утримувати номенклатуру корпорації власним коштом, "бюджет" якої вже тоді складав понад 20 мільйонів гривень або майже 3 мільйони доларів США на рік. Головним інструментом примусу мав стати Єдиний реєстр адвокатів України, який доручили вести голові корпорації.
Заради справедливості треба зазначити, що один делегат був "проти".
Так, я почав вчиняти дії, "що підривають авторитет органів адвокатського самоврядування та адвокатури України". "Прозріння" в адвокатів настало в 2014 році, коли Ізовітова під тиском "революційних мас" погодилася на позачерговий звітно-виборчий з’їзд в Одесі.
Але не судилося… Спровоковані "тітушками" та одеською міліцією бійки з адвокатами (за тиждень до "одеської трагедії") зробили свою справу – Ізовітова залишилася на "престолі".
Пізніше були з'їзди в Києві, Ужгороді, які, власне, нічим між собою не відрізнялися: недопуск опонентів, бійки, "тітушки" тощо.
Віддаю "належне" Ізовітовій – вона проявила "вершину" майстерності у володінні "кнутом та пряником": частина київських "опонентів корпорації" перетворилася на її прибічників.
А щоб створити видимість легітимних власних перевиборів у 2017 році та забезпечити підтримку в "бунтівному" Києві, Ізовітова і Ко вдалися до банального рейдерства.
Так, у жовтні 2016 році кілька десятків київських адвокатів у тому ж таки Будинку Кіно обрали самі себе до органів київського адвокатського самоврядування: ради адвокатів, дисциплінарно-кваліфікаційної комісії тощо.
Це ж зібрання з "благословіння" Ізовітової звільнило легітимно обрану Раду адвокатів міста Києва на чолі з Рафальською, КДКА міста Києва, відкликала представника адвокатів міста Києва в РАУ та ВКДКА.
Легітимності цьому захопленню надало рішення РАУ Ізовітової. (У невиконанні якого, власне, мене і звинувачує Ізовітова сьогодні.)
Але, як сказав один з прибічників "корпорації", "у чиїх руках реєстр – у тих руках і реальна влада в адвокатурі". І в цьому є гірка правда: Єдиний реєстр адвокатів України, який має розміщатися на Єдиному державному веб-порталу відкритих даних, залишається адмініструватися приватними особами з території ворожої Росії.
Саме це дозволяє корпорації маніпулювати реєстром адвокатів на власний розсуд: одних адвокатів виключати, інших включати, внаслідок чого адвокатів відводять від судових та кримінальних проваджень.
Саме тому з 2014 року, особливо напередодні обрання делегатів чергового з’їзду адвокатів, з чотирьох тисяч київських адвокатів у реєстрі могло залишитися вісімсот "лояльних".
Саме таким чином було створено паралельні органи адвокатського самоврядування і в інших областях України.
"Лебединою піснею" голови НААУ Лідії Ізовітової стало подання на Кваліфкомісію про позбавлення 45 київських адвокатів права зайняття адвокатською діяльністю.
Тож очевидно: щоб створити дійсно незалежну та самостійну адвокатуру, український парламент має прийняти нову редакцію закону про адвокатуру, який унеможливить узурпацію влади в адвокатурі.
Гучний скандал, на який керівництво Національної асоціації адвокатів України перетворило публічну презентацію Звіту за результатами проведення оцінки потреб адвокатського самоврядування в Україні, підготовлений за дорученням Ради Європи міжнародними експертами Ритісом Йокубаускасом та Ранко Пеліцарічем в грудні 2017 року, здається, навіть у найбільш поміркованих не залишив сумнівів у тому, що українська адвокатура знаходиться в глибокій системній кризі.
Очевидно, що допоки кожному адвокатові не буде гарантовано право персональної участі в роботі вищих (представницьких за своєю суттю) органів адвокатського самоврядування на місцях (конференціях адвокатів регіонів), а робота виконавчих органів, якими за своєю природою є Рада адвокатів України та Ради адвокатів регіонів, повністю буде підпорядкована З’їзду адвокатів України та конференціям адвокатів регіонів, адвокатура залишиться в формі авторитарно-бюрократичній системі координат, яка не здатна задовольнити потреби громадян України в професійній правничій допомозі (ст.59 КУ).
При цьому можливість скликання та роботи конференцій адвокатів регіонів жодним чином не повинні залежати від волі Ради адвокатів України та \або її Голови, як це відбувається сьогодні.
Порядок денний З’їзду та конференцій, будь-які зміни до них, а також інформація про кандидатів до всіх органів адвокатського самоврядування повинні завчасно бути оприлюдненими та доступними для ознайомлення.
Ці прості та життєво важливі для правдивої самоврядності адвокатури ідеї втілені у проекті нової редакції Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (9055). Саме ці ідеї, які об’єктивно в інтересах кожного адвоката (адже саме міра їх реалізації впливає на міру незалежності адвоката), викликають найбільший спротив чиновників від адвокатури.
Розширення професійних прав адвокатів
З професійних прав, яких не містить чинний Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», які пропонує надати адвокатам законопроект, варто відзначити наступні:
право збирати докази будь-якими незабороненими законом засобами, в тому числі в установленому законом порядку запитувати, отримувати й вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їхньою згодою;
право мати ідентифікований доступ до державних реєстрів, у тому числі Єдиного реєстру досудових розслідувань, Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, до автоматизованої системи документообігу суду в порядку, визначеному відповідним держателем реєстру або автоматизованої системи за погодженням з Радою адвокатів України, крім реєстрів, що містять інформацію, яка є державною таємницею;
право застосовувати незаборонені законом технічні засоби без будь-якого дозволу посадових осіб або суду, в тому числі з метою фіксації процесуальних та інших дій, в яких адвокат бере участь, перебігу судового засідання тощо.
Нові гарантії адвокатської діяльності
Законопроектом пропонується запровадити нові гарантії адвокатської діяльності, яких не передбачає чинний закон, а саме:
гарантію заборони проникнення у житло або інше володіння адвоката, приміщення, в якому знаходиться робоче місце адвоката, проведення в них огляду, обшуку чи інших слідчих (розшукових) дій, а також проведення особистого обшуку адвоката, огляду, витребування чи вилучення речей та документів адвоката, крім випадків, коли такі дії здійснюються в межах кримінального провадження, в якому адвокату вручена підозра у вчиненні злочину;
гарантію заборони збирання інформації в будь-якій формі та в будь-який спосіб щодо спілкування, листування, інших комунікацій (в тому числі з використанням засобів зв’язку) адвоката, помічника адвоката з клієнтом, адвоката з помічником адвоката, а також втручання у такі комунікації (якщо таке спілкування було зафіксовано, відповідні записи та інші форми фіксації такого спілкування повинні бути негайно знищені, а будь-яке їх використання є незаконним);
гарантію рівності прав адвоката з іншими учасниками досудового та судового провадження, дотримання засад змагальності та свободи у наданні доказів і доведенні їх переконливості.
Будь-які заходи забезпечення кримінального провадження, оперативно-розшукові заходи та слідчі (розшукові) дії, в тому числі негласні, щодо адвоката, застосування до нього запобіжного заходу, затримання або будь-яке обмеження свободи пересування адвоката пропонується здійснювати лише на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, а не «з дозволу суду», як це передбачає чинний закон.
Дискусійні питання
Одне з них стосується співвідношення адвокатської діяльності та роботи за трудовим договором (контрактом). Розглядалися дві альтернативні концепції врегулювання цього питання. Перша полягає у тому, що адвокат може суміщати адвокатську діяльність з роботою за трудовим договором (контрактом); праця за трудовим договором (контрактом) не є адвокатською діяльністю; адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом), може здійснювати адвокатську діяльність лише на підставі договору про надання правничої допомоги, укладеного з клієнтом, який не є його роботодавцем.
Друга полягає у тому, що адвокат може працювати на підставі трудового договору (контракту); праця за трудовим договором (контрактом) не є адвокатською діяльністю; адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом), може надавати правничу допомогу лише своєму роботодавцю; адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом), не має права здійснювати адвокатську діяльність індивідуально, в організаційно-правових формах адвокатського бюро, адвокатського об'єднання; адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом) та здійснює представництво свого роботодавця в суді, може відмовитися від виконання доручення свого роботодавця, якщо виконання такого доручення призведе до порушення присяги адвоката, Правил адвокатської етики та може бути підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.
Іншим аспектом цього питання є право або заборона найму адвокатів за трудовим договором (контрактом) іншим адвокатом, адвокатським бюро чи адвокатським об’єднанням.
Досвід Європи
Експерти Ради Європи з цього приводу зазначають, що в деяких європейських країнах допускається робота адвокатів за трудовим наймом. Адвокати можуть працювати за трудовим наймом як в юридичних компаніях (помірний підхід), так і в будь-яких компаніях (ліберальний підхід), однак лише з метою надання юридичних послуг роботодавцю. В деяких європейських країнах адвокат може перебувати в трудових відносинах з іншим адвокатом або юридичною фірмою. Таке працевлаштування може мати певні особливості (наприклад, можливість надавати юридичні послуги лише від імені адвоката-роботодавця або юридичної фірми). Лише в декількох європейських країнах адвокатам дозволяється працювати за наймом на осіб, що не є адвокатами. У будь-якому випадку ці адвокати не можуть надавати юридичні послуги іншим клієнтам, крім своїх роботодавців, оскільки такі адвокати не є незалежними, а отже, інтереси інших клієнтів не забезпечуються.
Рекомендація експертів Ради Європи полягає у тому, щоб адвокати, які працюють за трудовим наймом в юридичних фірмах, розглядалися як будь-який інший адвокат, з однією лише відмінністю: вони можуть надавати юридичні послуги лише від імені своєї юридичної фірми, при цьому адвокати, які працюють за трудовим наймом у компаніях та інших організаціях, що не є юридичними фірмами, надавали юридичні послуги лише своєму роботодавцю.
Робоча група схильна підтримати пропозицію експертів Ради Європи з цих питань, проте остаточне рішення стосовно них поки що не було прийнято. Представники Ради адвокатів України та Незалежної асоціації банків України взялися додатково опрацювати це питання та внести на розгляд робочої групи свої пропозиції щодо його врегулювання.
Адвокат і державна служба
Іншим дотичним питанням є поєднання статусу адвоката зі статусом державного службовця, тобто робота адвоката на посадах державної служби в органах державної влади. Проблема має дві складові. З одного боку, такий адвокат повинен мати право на представництво інтересів органу державної влади, в якому він займає посаду державної служби в суді, тому на нього нібито повинні поширюватися професійні права та обов’язки адвоката, а також Правила адвокатської етики, а отже, і дисциплінарна відповідальність адвоката. З іншого боку, розгляд дисциплінарної справи такого адвоката та прийняття рішення щодо неї можуть створювати ризик впливу органів адвокатського самоврядування на органи державної влади, що навряд чи можна вважати припустимим.
Водночас адвокат на посаді державної служби не надає правової допомоги клієнтам, тому не потребує спеціального захисту у вигляді гарантій адвокатської діяльності. Натомість адвокат по суті представляє публічний інтерес від імені органу державної влади та користується для цього гарантіями захисту прав державного службовця.
Експерти Ради Європи відзначають: «У більшості європейських країн адвокати не можуть бути державними службовцями (наприклад, в Австрії, Чехії, Естонії, Фінляндії, Литві, Словаччині, Словенії, Іспанії). В інших європейських країнах можливість збереження статусу адвоката на державній службі є скоріше винятком… У будь-якому випадку адвокати на державній службі підпадають під різні обмеження, які загалом не дозволяють їм практикувати як адвокатам (наприклад, у Німеччині). За адвокатами на державній службі має зберігатися право на представництво в суді, але оскільки їхня адвокатська практика зупинена, вони не повинні мати інших прав та обов’язків адвокатів, включно з членством в адвокатській асоціації».
Робоча група наразі не дійшла згоди з цього питання, тому очікуватиме пропозицій від представників Ради адвокатів України та Незалежної асоціації банків України, які погодилися їх підготувати.