21 апрель 2019, Воскресенье, 08:00

взятка декларация ДТП в Харькове задержание в Иванковичах Мошенничество туроператоров НАБУ Нацполиция происшествия прокуратура СБУ Укрзализныця

Обшук, як інструмент корупції та незаконного тиску на бізнес

29 марта 2019г.
0

Захищеність бізнесу — одна з найбільших проблем в Україні. І оскільки бізнес - це про створення та примноження власності, то без вирішення цієї проблеми неможливий добробут держави. Адже держава існує за кошти платників податків. Однією із причин недовіри громадян та бізнесу до держави є зловживання правоохоронних органів втручанням в основні права. Найбільш чутливим для бізнесу є втручання в право приватної власності.

Одночасне обмеження органами слідства відразу декількох основних прав, таких як: недоторканність житла та володіння; непорушність приватної власності; таємниця кореспонденції; недопущення втручання у особисте життя особи, може відбуватися в ході однієї слідчої дії, - обшуку.

За даними “Судово-юридичної газети” протягом 2017 року до судів надійшло 118 884 клопотань стосовно проведення обшуку житла чи іншого володіння особи. Збільшення кількості постановлення слідчими суддями ухвал про надання дозволу на проведення обшуків, також підтверджує компанія “Опендатабот”, яка надає послуги з моніторингу реєстру судових рішень та доступу до відкритих даних.

Найбільшою проблемою для бізнесу, яка спричиняється обшуками є часто безпідставне вилучення та утримування майна органом слідства протягом невизначеного часу без вмотивованого судового рішення.

Одним із чинників зловживань є обмеженість інструментів правового захисту особи, щодо якої був проведений обшук, оскільки ухвали слідчих суддів про проведення обшуку не підлягають оскарженню. Але проблема, не стільки у відсутності права на апеляційне оскарження ухвал слідчих суддів про проведення обшуку, як взагалі у відсутності ефективного судового контролю за обмеженням права власності особи внаслідок проведення у неї обшуку.

Хоча норми Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) передбачають процедуру оскарження бездіяльності слідчого чи прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна (ст. 303 КПК). Проте, щодо майна, яке було вилучено саме під час обшуку така процедура практично не працює.

Не маючи ефективних засобів правового захисту від необгрунтованого втручання у право власності, особи у яких під час обшуку вилучили майно стають заручниками волі слідчого або прокурора. Особливо, коли вилучається майно, без якого підприємницька діяльність суттєво обмежується чи взагалі блокується (спеціальна техніка, оборотні товари, правоустановчі, дозвільні та інші документи).

Така концентрація влади слідчого та прокурора відносно власності особи провокує її вирішувати питання про повернення вилученого майна, шляхом надання неправомірної вигоди. Показовим прикладом цієї проблеми є справа “діамантових прокурорів”, в якій згідно обвинувачення працівники органів прокуратури отримали від представника бізнесу неправомірну вигоду за повернення вилученого майна (спеціальної техніки).

Що ж не так із майном, яке вилучається під час обшуку?

Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним (ст. 41 Конституції).

Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом ( ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу).

Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку передбаченому КПК, але також на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення (ч. 1 та 2 ст. 16 КПК).

Отже, закон чітко встановлює тимчасовість вилучення майна під час кримінального провадження без рішення суду. Проте, слідчі та прокурори практикують утримування вилученого під час обшуку майна протягом невизначеного строку і без вмотивованого рішення суду. І проблема в тому, що такі повноваження відносно власності походять не із норм закону, а з припущення, що виникло із вільного тлумачення частини 7 статті 236 Кримінального процесуального кодексу. Ця норма визначає права слідчого та прокурора під час обшуку.

Без перебільшення, можна сказати, що вигадано не передбачений процесуальним законом порядок обмеження права власності, на майно, вилучене під час обшуку.

Для кращого розуміння, розділимо вказану норму на три речення, з яких вона складається, а саме:

1) При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.

2) Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

3) Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

У першому реченні вказана норма чітко визначає, що слідчий і прокурор мають право під час обшуку саме тимчасово (!) вилучати речі.

Проте, формулювання третього речення вказаної норми на думку слідчих, прокурорів та деяких слідчих суддів дозволяє їм робити висновок, що окрім тимчасового вилучення майна, під час досудового розслідування ще буває “просто” вилучення майна під час обшуку або ж вилучення на повсякчас. З цього нібито слідує, що строк обмеження права власності є невизначеним.

Таке вільне припущення, яке розширює можливість обмеження права власності обгрунтовується застосуванням зворотної логіки, за якою:

Вилучені під час обшуку речі, які були зазначені в ухвалі про обшук - не вважаються тимчасово вилученим майном.  

Проте, жодна норма процесуального закону не містить такого визначення. А слідчий, прокурор та слідчий суддя зобов'язані діяти лише згідно з нормами КПК, тому вигадувати непередбачені законом способи обмеження права власності їм заборонено (ч. 1 ст. 9 КПК). Та це не завадило слідчим і прокурорам вигадати спосіб, як за підтримки слідчих суддів уникати процедури арешту тимчасово вилученого майна, передбаченої статтею 171 КПК для того, щоб не повертати вилучене під час обшуку майно протягом невизначеного часу. Адже, під час судового розгляду клопотання про арешт майна необхідно довести наявність підстав для обмеженням права власності. Наприклад, що вилучені речі можуть бути використані як докази.

Як має відбуватися обмеження права власності під час досудового розслідування кримінального провадження?

Однією із загальних засад кримінального провадження є недоторканність права власності (ч. 1 ст. 16 КПК України), яка визначає, що лише вмотивованим рішенням суду може обмежуватися право власності. Без судового рішення можливе обмеження права власності тільки шляхом застосування процедури “тимчасового вилучення майна”, яка визначена статтями 167-169 КПК України (ч. 2 ст. 16 КПК).

Зазначені вимоги стосуються всіх стадій кримінального провадження, як досудового розслідування, так і судового розгляду. І вийнятки законом не передбачені.

Яким судовим рішенням обмежується право власності під час досудового розслідування?

Єдиним судовим рішенням, призначеним обмежувати право власності під час досудового розслідування є ухвала слідчого судді про арешт майна (ст. 170 КПК). Для інших ухвал слідчого судді закон такого призначення не передбачає.

Право власності у своїй повноті є тріумвіратом, тобто поєднанням трьох прав: володіння, користування та розпоряджання. Тому, поняття арешту майна визначено у ч. 1 ст. 170 КПК, як тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном. Тобто, тимчасове обмеження тріумвірату права власності у всій його повноті або ж частково.

В ухвалі про арешт майна має бути прописано, перелік майна, на яке накладено арешт, підстави накладення арешту, а також у якій саме частині обмежується право власності: заборона, обмеження розпоряджатися або користуватися майном (ч. 5 ст. 173 КПК). А у разі відсутності ухвали слідчого судді про арешт, вилучене майно має бути негайно повернуто (ч. 6 ст. 173 КПК). Адже, право власності може бути обмежене лише вмотивованим рішення суду. Відповідно, не може вважатися вмотивованим рішення суду, яке обмежує право власності особи на майно, яке навіть не містить опису конкретно визначеного переліку такого майна.

Як відбувається і скільки може тривати тимчасове вилучення майна?

Тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення особи можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення (ч. 1 ст. 167 КПК). Тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час затримання особи, а також під час таких слідчих дій, як огляд чи обшук (ст. 168 КПК).

Випадки, коли тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено чітко визначені у ч. 1 ст. 169 КПК, а саме:

1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;

2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;

3) у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу;

4) у разі скасування арешту.

Отже, обмеження права власності на майно, яке було тимчасово вилучене у кримінальному провадженні не може тривати довше ніж зазначено у ч. 5 ст. 171 або ч. 6 ст. 173 КПК.

Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано слідчому судді не пізніше наступного робочого дня після його вилучення, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснених на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Також, якщо слідчий чи прокурор звернулися до суду з клопотанням про арешт майна, але слідчий суддя протягом 72 годин не постановив ухвалу про арешт, тоді слідчий зобов'язаний негайно його повернути.

Та якщо слідчий чи прокурор у перелічених випадках не повертають майно, тоді така їхня бездіяльність може бути оскаржена слідчому судді у порядку, визначеному п. 1) ч. 1 ст. 303 КПК. Проте, зазначена процедура судового захисту права власності на майно, вилучене під час обшуку майже не працює, оскільки слідчі судді не вважають його тимчасово вилученим. Посилаються на уже згадане припущення, що вилучені речі, які були зазначені в ухвалі слідчого судді про обшук можуть зберігатися в органу розслідування і не потребують окремого судового рішення про арешт.

Незважаючи на відсутність прямої норми закону, яка б містила подібне визначення, склалася судова практика обмеження права власності на вилучене під час обшуку майно. І такий спосіб втручання у право власності суперечить загальним засадам кримінального провадження, таким як, законність та недоторканність права власності (ст. ст. 9 та 16 КПК), адже відбувається без вмотивованого судового рішення.

Вільно тлумачити норми КПК слідчим, прокурорам та слідчим суддям забороняє положення ст. 9 КПК, згідно якого під час кримінального провадження вони зобов’язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Так само ч. 2 ст. 19 Конституції зобов’язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, якщо нормами КПК не передбачено іншого вилучення майна ніж тимчасове, то відповідно слідчі судді не можуть вигадувати інших способів обмеження права власності під час досудового розслідування ніж ті, які передбачає закон.

На випадок непорозумінь, норма ч. 6 ст. 9 КПК встановлює, що у разі, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження.

Загальна засада “недоторканності права власності”, як уже зазначалося, передбачає, що під час кримінального провадження право власності може бути обмежене лише вмотивованим судовим рішенням, а без ухвалення відповідного рішення допускається лише тимчасове вилучення майна (ст. 16 КПК).

Чи може ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку вважатися вмотивованим рішенням суду, яке призначене обмежувати право власності?

Ті, хто підтримує обмеження права власності без ухвали про арешт майна, вважають ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку вмотивованим рішенням суду, яке призначене обмежувати право власності. Проте, обшуком є слідча дія, яка полягає у виявленні та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ч. 1 ст. 234 КПК). Така слідча дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді, якою надається дозвіл на проникнення до житла чи іншого володіння особи. Тобто, відбувається втручання в право на недоторканність житла чи володіння (ст. 30 Конституції).

Натомість, процедура обмеження права власності, вилученого під час обшуку майна повинна відбуватися з дотриманням положень щодо тимчасового вилучення та арешту майна (ст.ст. 16, 168-173 КПК).

Навіть якщо припустити, що ухвала слідчого судді про обшук може вважатися вмотивованим рішенням суду, яким обмежується право власності, то виходить, що право власності особи на певне майно буде обмежене ще до його виявлення та вилучення. Бо слідчий суддя не має всіх даних про індивідуальні характеристики майна (кількісні, якісні, реквізити). Відповідно, таке рішення суду не може вважатися вмотивованим. Також, рішенням суду наперед не може бути встановлено, що конкретне майно особи відповідає критеріям доказів, предмету чи знаряддю злочину, що є підставою тимчасового вилучення та арешту майна (ст. 98, ст. 167 та ст. 170 КПК).

Крім цього, обшук - це слідча дія, яка призначена не лише для відшукання майна, але й розшукуваних людей. Але за такою ж самою логікою, як стосовно майна, ухвалу про обшук не можна вважати одночасно рішенням суду, яким особі наперед було обрано запобіжний захід взяття під варту.

Чому процедура арешту майна забезпечує гарантію вмотивованого обмеження права власності?

Положення статті 168 КПК покладає на слідчого обов’язок забезпечувати схоронність тимчасово вилученого майна. Але якщо вилучене під час обшуку майно слідчий не вважає тимчасово вилученим, то виходить, що вказаний обов’язок забезпечувати схоронність майна на нього не поширюється.

Лише в межах процедури арешту майна право власності може бути обмежене вмотивованим рішенням суду і при цьому для власника чи іншого володільця майна залишається доступним механізм судового захисту. Адже, процесуальний закон, передбачає можливість звернутися до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна і доводити, що його накладено необгрунтовано або в обмеженні права власності вже відпала потреба.

Натомість, особа, майно якої було вилучене під час обшуку, але в подальшому не арештовувалося зі спливом певного часу не може скористатися процедурою перегляду в суді необхідності обмеження її права власності. Бо багато слідчих суддів вважають, що вилучене під час обшуку майно, яке було зазначене в ухвалі про обшук, не відноситься до тимчасово вилученого, а до якогось іншого і тому може зберігатися в органу слідства без рішення слідчого судді про арешт.

В такому випадку, особа, чиє майно вилучене під час обушку, стає заручником волі слідчого та прокурора. І така воля може мати ціну, яка залежить від цінності вилученого майна для його власника.

Щоб запобігти подібній сваволі, з метою ефективного судового контролю за втручанням у право власності під час кримінального провадження в нормах КПК, що почав діяти у 2012 році чітко визначено поняття тимчасовості вилучення майна та обмеження права власності, лише вмотивованим рішенням суду.

Натомість, вигаданий слідчими та прокурорами за підтримки слідчих суддів спосіб обмеження права власності на вилучене під час обшуку майно - непередбачений законом і суперечить самій ідеї судового контролю за втручанням в основні права під час кримінального провадження.

Норми КПК передбачають лише два статусу майна під час досудового розслідування:

1) арештоване ухвалою слідчого судді за процедурою, передбаченою ст. 170-173 КПК;

2) тимчасово вилучене в порядку, передбаченому ст. 168-171 КПК до накладення арешту.

Як і навіщо вирішувати проблему ?

Вигадана та непередбачена законом практика обмеження права власності на вилучене під час обшуку майно перешкоджає добробуту України. Бо в державі, де правоохоронні органи можуть без рішення суду обмежувати право власності протягом невизначеного строку і при цьому власник чи володілець майна не має ефективного судового захисту, жоден не може почуватися безпечно та розвиватися, а особливо бізнес. Тому вирішення цієї проблема може суттєво підвищити довіру до держави, а довіра як відомо є фундаментом розвитку будь-якого бізнесу.

Щоб вирішити описану проблему, найперше треба визнати проблему і не погоджуватися з незаконним способом обмеження права власності. Бо навіть чимало адвокатів змирилися з практикою, що вилучене під час обшуку майно не має статусу тимчасово вилученого, а тому не повинно арештовуватися окремим рішенням слідчого судді. І якщо така ситуація влаштовує захисників бізнесу, то тим паче слідчі судді не будуть змінювати судовому практику, аби послабити вплив слідчих і прокурорів.

Варто сказати, що великою мірою саме перевантаженість слідчих суддів справами спонукає їх бути союзниками прокурорів та слідчих, які не бажають зайвий раз звертатися до суду з клопотанням про арешту майна, вилученого під час обшуку та в змагальному процесі доводити необхідність обмеження права власності особи.

Найбільш ефективним способом вирішення описаної проблеми видається виключення третього речення з частини 7 статті 236 КПК, шляхом ухваливалення парламентом відповідного закону про внесення змін. У такому разі у слідчих і прокурорів не буде найменшого приводу для припущень, які не передбачені законом, але посилюють їх владу над майном, вилученим під час обшуку.

ІЗ 2012 РОКУ КІЛЬКІСТЬ ОБШУКІВ ЖИТЛА В УКРАЇНІ ЗРОСЛА У 45 РАЗІВ

Микола Ореховський Адвокат АО “Ореховський та Коломієць” -