» Щодо неконституційності звільнення прокурорів під час «переатестації»

19 сентябрь 2020, Суббота, 22:18

Щодо неконституційності звільнення прокурорів під час «переатестації»

17 августа 2020г.
0
Тут була прокуратура
Фотошарж із соціальних мереж

Олексій Баганець

Про нищівні наслідки як для прокуратури, так і для всіх органів досудового розслідування нашої держави, неконституційного закону, який був прийнятий нинішньою Верховною Радою серед першочергових законопроектів нинішнього Президента України, якого, я впевнений, відверто «підставили», я писав і говорив неодноразово. Частина читачів і слухачів реагували на це по-різному.

Зацікавлені в продовженні руйнування української держави звичайно намагались мої доводи спростувати, але це робили не професійно і не кваліфіковано, тим більше, коли вони самі приймали в цьому особисту участь, не маючи будь-якого досвіду в цій галузі діяльності. Більше того, коли у таких моїх опонентів не було в арсеналі їх рівня світогляду належної підготовки і мотивації, то вони навіть опускались до з’ясування особистих стосунків та примітивних образ.

Але, я на це вже давно не звертаю уваги, бо істина дорожче. У відстоюванні своїх поглядів я намагаюсь постійно дотримуватись державницьких позицій і відстоювати принципи і засади, на яких і формується незалежність України від будь-яких впливів і посягань чи зі Сходу, чи зі Заходу, а тим більше – із-за океану. А пряме втручання ззовні у формування кадрового складу тих же органів прокуратури, досудового розслідування чи, тим більше, суду і є найбільшим зазіханням на нашу владу, в т.ч. і виконавчу та законодавчу, бажаючи її захопити під зовнішнє управління. І в цьому, на жаль, головну роль виконують представники, так званих, «громадських організацій», які утримуються за рахунок фінансування зі сторони іноземних держав, основну частину із яких в нашому суспільстві і називають справедливо «грантоїдами». Чому я знову про це говорю, опишу нижче.

Так ось, якби мої опоненти не розхвалювали протягом кінця 2019 року та початку 2020 року передбачену названим вище законом «реформу» прокуратури, яка втілювалась, до речі, теж висуванцями із їх же табору в лиці Р.Рябошапки та його найбільш активних заступників В.Чумака та В.Каська, називаючи її не інакше як панацеєю від усіх проблем в нашій державі, в що, до речі, знову повірила частина українців, я можу це ще раз заперечити, але, вже не своїми особистими доводами та аргументами, а з посиланням на конкретні рішення судів, які вже виносяться і будуть виноситись в майбутньому на користь, ще раз наголошую, незаконно звільнених прокурорів, яких потрібно буде поновлювати на посадах з виплатою із державного бюджету колосальних грошових сум хоча б на відшкодування втраченої таким чином заробітної плати за вимушені прогули. І це, повірте, будуть набагато більші суми, чим за поновлення незаконно люстрованих чиновників. І як би не спекулювали такі «реформатори» мотивами «очищення» прокуратури від недоброчесних прокурорів, як би не продовжували тепер наступ вже на судову владу новими її «реформами», за заподіяну в результаті такого «безпрєдєла» величезну матеріальну шкоду громадянам і державі всім причетним до цього службовим особам, хто приймав незаконні рішення на засіданнях, так званих, «конкурсних комісій» та підписував явно незаконні накази про Порядок проведення атестації, розробляв і затверджував неконституційний зміст зразкової заяви прокурорів про погодження на конкретних принизливих умовах проходження так званої «переатестації», хто видавав незаконні накази про звільнення таких прокурорів повинні понести передбачену законом відповідальність. І я вірю, що таке відбудеться, хоча б з метою не допустити подібного в майбутньому.

Тепер по суті піднятого питання. Серед тих вже багатьох рішень судів про скасування наказів Р.Рябошапки про звільнення «неатестованих» за рішенням створених ним же незаконних «конкурсних комісій» ( а їх я відслідковую і вивчаю) «кинулось в очі», як на мою думку, одне із найбільш красномовних і переконливих рішень Окружного адміністративного суду м.Києва від липня 2020 року про поновлення на посаду в Офісі Генерального прокурора одного із заступників начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, який був звільнений із формулюванням як такий, що не пройшов атестацію.

Суд своє рішення про задоволення позову незаконно звільненого прокурора мотивував конкретними доказами, які мають юридичне значення для розгляду не тільки даної справи та вирішення спору по суті, а і у інших аналогічних випадках.

Перш за все, суд встановив, що оскаржуваний позивачем наказ від 12.11.2019 року виданий Р.Рябошапкою на підставі ст.9, пункту 2 частини 2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», яким позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

В той же час, суд звернув увагу на те, що відповідно до п.9 частини 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вбачається із досліджених в судовому засіданні матеріалів справи, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» навіть без зміни ідентифікаційного коду цієї юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб.

Виходячи із аналогічних правових висновків, викладених в Постановах Верховного суду України від 04 березня 2014 року, від 28 жовтня 2014 року, касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 березня 2018 року та від 24 вересня 2019 року, про те, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою особою, де повинні бути наведені обгрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам влади; якщо такі обгрунтування не наведено, то самого такого посилання на те, що особа ліквідована, є недостатньо, судприйшов до абсолютно вірного рішення, що мало місце лише перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, без процедури її ліквідації чи реорганізації!

При цьому, суд послався і на позицію Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у своїй постанові від 24.04.2019 року, який наголошував, що наявність у пункті 9 частини 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов’язок щодо зазначеності в наказі про звільнення прокурора конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Окрім того, окружний адміністративний суд визначив і той факт, що позивачем не було підтверджено відповідними доказами та не доведено в судовому засіданні і факту скорочення кількості прокурорів.

Більше того, на підтвердження своєї позиції щодо порушення оскаржуваним наказом Генерального прокурора права звільненого прокурора (без зазначення конкретної підстави для звільнення) Окружний адміністративний суд м.Києва послався і на прецедентну практику Європейського суду з прав людини, зокрема, на таку позицію останнього:

- «якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватись до втручання в права!

З огляду на викладене, суд визнав обгрунтованими твердження позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону «Про прокуратуру», оскільки мало місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Якщо мої опоненти будуть стверджувати про те, що це судове рішення ще не вступило в силу, то я візьму сміливість на себе і повідомлю, що однозначно таке відбудеться хоча б по тій причині, що апеляційні суди адміністративної юрисдикції вже підтримують таку позицію судів першої інстанції.

Зокрема, шостий апеляційний адміністративний суд 04.08.2020 року скасував рішення Київського окружного адміністративного суду, яким було відмовлено у задоволенні адміністративного позову про поновлення на посаді заступника начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури, і задовольнив позов останнього. При цьому, в основу свого рішення апеляційна інстанція поклала свої висновки про те, що підставою для звільнення прокурора з посади повинна бути обов’язкова сукупність двох юридичних фактів, для того, щоб посилатися на п.9 частини 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: ліквідація чи реорганізація прокуратури, або скорочення їх працівників, чого відповідач (Офіс Генерального прокурора) не зміг довести в судовому засіданні.

Більше того, апеляційна судова інстанція в обгрунтування своєї позиції послалася і на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», яка стосувалась незаконного звільнення державних службовців на підставі пунктів сумнозвісного Закону України «Про очищення влади», аналогічно до якого у даній адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка б була несумісна зі статусом прокурора!!! І цей момент більшість незаконно звільнених прокурорів зможуть підтвердити в судовому засіданні за їх позовами.

А тепер щодо найголовнішого, як для мене, із досліджених Окружним адмінсудом фактів в даній справі, про що вже писали і говорили цілий ряд незалежних експертів, в тому числі і я, які стосуються саме порушення Генеральним прокурором Р.Рябошапкою та частиною керівників регіональних прокуратур, які вже занадто охотно звільнили велику кількість прокурорів з порушенням їх прав, передбаченого згаданим вище Законом порядку формування кадрових комісій, які на своєму засіданні, в основному, на підставі результатів їх особистих співбесід із прокурорами приймали кінцеві рішення щодо придатності останніх до роботи в органах прокуратури, що викликало у професійної спільноти відверте несприйняття.

Так, Окружним адміністративним судом у даній справі достовірно встановлено, що у відповідності до положень підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», звільнення прокурорів здійснюється за рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, порядок роботи, формування і склад яких визначається, знову ж таки, відповідними наказами Генерального прокурора.

Так, зокрема, 17.10.2019 року Генеральним прокурором видано наказ «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», яким передбачено утворення таких комісій у складі шести осіб, з яких не менше трьох – особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги та дипломатичними місіями. Саме виходячи із змісту даного наказу, суд звернув увагу на те, що членами таких комісій можуть бути лише особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж в галузі права.

У відповідності саме з такими критеріями підбору членів комісій і була сформована наказом Генерального прокурора №234 від 17.10.2019 року перша кадрова комісія, яка і прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Так ось: суд в даному випадку, дослідивши всі матеріали справи, дійшов абсолютно правильного висновку про відсутність належних і допустимих доказів того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів даної кадрової комісії. Зокрема, відповідач обмежився лише наданням копій листів міжнародних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги та дипломатичних місій з пропозиціями включити до складу кадрових комісій відповідних осіб, із змісту яких неможливо встановити відповідність та компетентність їх на проведення атестації прокурорів, в т.ч. чи є останні політично нейтральними, чи користуються вони належною діловою репутацією, високими професійними та моральними якостями, суспільним авторитетом та чи мають відповідний стаж в галузі права!

Таким чином, на думку суду відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування першої кадрової комісії, у т.ч. компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, чи мають вони необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, чи володіють тематикою, яку використовували для складання тестів та завдань іспиту.

Окрім того, суд ще звернув увагу на обставину, яка дозволила визначити порушення прав незаконно звільнених прокурорів, що характерно і для більшості інших аналогічних позовів. Так, згідно з пунктом 9 Розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів проводилась на підставі заяви прокурора Генеральної прокуратури, регіональної та місцевої прокуратур про переведення на посаду прокурора відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлені в додатку 2 до цього Порядку. Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам, вважаються не поданими з відповідними наслідками. Таким чином, будь яка інша за формою заява не є підставою для участі прокурора у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Тому, суд справедливо зазначив, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяву встановленої форми, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде беззаперечне звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 ст.51 Закону «Про прокуратуру».

А, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен був погодитися з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними названим вище Порядком, погодитися із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитися з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню!!!

Тому суд, обгрунтовуючи свою позицію, вказав, що виходячи із змісту цієї встановленої форми заяви, остання містить теж обов’язкові умови, з якими прокурор, що її подає, повинен погодитись, а саме:

- «із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в т.ч. анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню».

- «для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетенції, професійної підготовки чи доброчесності, даю згоду кадровим комісіям на повний і беззаперечний доступ до інформації, визначеної пунктом 15 Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, вимагаючи інформацію з обмеженим доступом».

Проаналізувавши взагалі положення Порядку, суд прийшов до справедливого висновку про те, що підписанням саме такого змісту (форми) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені без встановленої законом мети.

Тобто, за висновком суду, така обов’язкова умова, як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб’єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача.

Абсолютно чітко суд відзначив і той факт, що збиранням такої інформації можуть бути порушені права чи інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім’ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

При цьому суд визнав, що відповідачем не доведено, яким чином використання саме такої інформації вплине на перевірку компетентності та професійності позивача під час проведення атестації та його відповідності зайнятій посаді.

Виходячи із змісту Конституції України, Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, суд прийшов до висновку про те, що збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст.8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію»!!!

Окрім того, суд вважає, що затверджена Порядком №221 форма заяви про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію за своїм змістом прямо суперечить навіть вимогам п.15 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» названого вище Закону №113-ІХ!

Не погодився суд і з рішенням кадрової комісії про не проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп’ютерної техніки у зв’язку із набранням 61 балу, тобто меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів) із таких міркувань.

Так, дослідивши матеріали справи, суд зазначив, що значна кількість сформованих питань на іспиті з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70%, для кожного учасника стосувались кримінального права та кримінального процесу, що взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямах прокурорської діяльності.

Зокрема, судом встановлено, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, яку чітко передбачено відповідним наказом Генерального прокурора №15 від 19.01.2017 року. Однак, така спеціалізація при формування тестових питань для іспиту взагалі не враховувалася та навіть не була передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це, на думку суду, дає достатні підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) прокурорів займаним посадам, а фактично прагла знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов’язки, та покликала створити такі умови атестації, які будуть сприятливі для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без таких підстав!

Окрім того, суд звернув увагу і на ту обставину, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб над встановленням кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробників питань для іспиту у формі анонімного тестування та чи проходили вони апробацію та/або рецензування!

І що ще головніше константував суд: навіть при наявності не проходження позивачем іспиту судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача. Зокрема, Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб’єктами владних повноважень само по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. Тому, з урахуванням викладеного, суд вважає, що не виконання суб’єктами владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього, та як наслідок, прийняте за її результатами рішення.

Підсумовуючи викладене, виходячи саме із пункту 12 Порядку 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, оскаржуване рішення кадрової комісії вимогам частини 2 Кодексу адміністративного судочинства України не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів та з яких дійсних підстав виходить кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

Таким чином, суд задовольнив цей позов прокурора, визнавши незаконним як саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, так і сам Наказ Генерального прокурора про його звільнення із органів прокуратури, зобов’язавши не лише поновити прокурора на рівнозначній посаді вже в Офісі Генерального прокурора, а і виплатити йому середньомісячну зарплату за вимушений прогул.

Тому, я ще раз звертаюся вже до нинішнього Генерального прокурора, яка не несе відповідальності за вже вчинені її попередником, порушення прав незаконно звільнених прокурорів, негайно вжити необхідні і можливі заходи до внесення необхідних змін чи навіть скасування прийнятого за ініціативою Президента України закону, щодо так званого «реформування» прокуратури, якнайшвидше скасувати чи змінити всі внутрішні нормативні акти, прийняті за підписом її попередника, які вже суди визнають незаконними і неконституційними, щоб запобігти подальшому поширенню цього беззаконня на місцеві прокуратури, шукати можливості щодо закриття адміністративних справ за позовами прокурорів (а їх вже тисячі) в судах хоча б за примиренням сторін, щоб зупинити неминучі процеси відшкодування невиплаченої зарплати за вимушені прогули, кадровий голод та неминучість невиконань покладених на прокуратуру функцій, за що вже саме їй прийдеться нести відповідальність. А такий розвиток подій буде явно не оминути. І це повинні розуміти і Президент В.Зеленський і його команда у Верховній Раді та Офісі.

Джерело

Читайте Резонанс у Facebook та підписуйтесь на наш канал у Telegram.

18485508_432765090437116_7143097823702655490_n
Олексій Баганець Екс-заступник Генерального прокурора України, заслужений юрист України, кандидат юридичних наук, адвокат