Сумнівна кваліфікація — Резонанс - о коррупции, взятках, судьях, власти

10 август 2020, Понедельник, 00:06

взятка декларация ДТП в Харькове задержание в Иванковичах Мошенничество туроператоров НАБУ Нацполиция происшествия прокуратура СБУ Укрзализныця

Сумнівна кваліфікація

15 июля 2020г.

Андрій Стригун

У кожного, хто цікавиться політичними і правовими подіями, які відбуваються останнім часом в Україні, прикута увага до вирішення тих чи інших питань у кримінальних провадженнях, фігурантом у яких є п’ятий Президент України.

Частина суспільства підтримує дії сторони обвинувачення щодо притягнення до кримінальної відповідальності п’ятого Президента України, решта категорично не сприймає такі намагання. Але очевидно одне – суспільство прагне справедливого рішення.

30 червня 2020 року опубліковано роз’яснення Офіс Генерального прокурора, відповідно до якого до ЄРДР у листопаді 2019 року внесено відомості за номером з останніми цифрами 1732 щодо незаконного призначення Першого заступника Служби зовнішньої розвідки. В повідомленні про підозру п’ятому Президенту України є посилання на ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 41, ч. 4 ст. 426-1 КК України.

Вже сам зміст цього роз’яснення Офіс Генерального прокурора вказує на непрофесійність його авторів, оскільки посаду, на яку відбулося незаконне кадрове призначення вказано неправильно. Фактично мова йде про призначення на посаду Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Чи є обґрунтованим і законним повідомлення про підозру п’ятому Президенту України та подання до суду клопотання про обрання йому запобіжного заходу? Спробую проаналізувати з правової точки зору.

Частина 2 ст. 177 КПК України передбачає, що однією з обов’язкових підстав для застосування запобіжного заходу, є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення. У нашому випадку стороною обвинувачення дії п’ятого Президента України кваліфіковано за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 41, ч. 4 ст. 426-1 КК України.

Звертає на себе увагу те, що ст. 426-1 КК України – це військовий злочин. Згідно з ч.2 ст. 401 КК України за вчинення військових злочинів несуть відповідальність лише військовослужбовці, а Президент України військовослужбовцем не являється. У той же час, частина 3 цієї статті передбачає, що інші особи (не військовослужбовці) несуть відповідальність за співучасть у військових кримінальних правопорушеннях.

Стаття 27 КК України визначає такі види співучасників кримінального правопорушення як виконавець (співвиконавець), організатор, підбурювач та пособник. Тому стороною обвинувачення у підозрі і зроблено посилання на ст. 27 КК України, але чомусь на ч.4 цієї статті, яка передбачає кримінальну відповідальність „підбурювача”.

Відповідно до ч.4 ст. 27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.

З такої правової конструкції підозри виходить, що незаконне призначення Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України здійснено іншою особою, а Президент України лише підбурював цю особу до вчинення незаконних дій. Це не зовсім відповідає дійсності.

Повноваження Президента України визначені у ст.106 Конституції України і у пункті 17 цієї статті закріплено його право призначати на посади та звільняти з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань. Службу зовнішньої розвідки України можна віднести до „інших військових формувань”.

З наявного у відкритому доступі Указу Президента України від 31.07.2018 №225/2018 вбачається, що саме цим Указом призначено Семочка Сергія Олексійовича Першим заступником Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Ймовірно незаконність призначення Семочки С.О. на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України полягає у тому, що на момент видання Указу Президентом України ця посада не була вакантною. Крім того, Семочка С.О. не у повній мірі відповідав критеріям для призначення на вказану посаду.

Голова Служби зовнішньої розвідки України, міг лише продублювати зазначене кадрове рішення Президента України, видавши свій наказ про вступ на посаду Семочки С.О. та його зарахування до списків особового складу.

Тобто, незаконне призначення Семочки С.О. на вказану посаду відбулося сукупністю узгоджених кадрових рішень як Президента України, так і Голови служби зовнішньої розвідки України.

За таких обставин зазначені дії Президента України не є „підбурюванням” до вчинення кримінального правопорушення, а вони можуть бути такими видами співучасті як „організація” вчинення кримінального правопорушення та його „співвиконання”. Кваліфікація таких дій має відбуватися з посиланням на частину 2 та/або частину 3 ст. 27 КК України (при умові, що наявна подія самого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 426-1 КК України).

Крім того, посилання у кваліфікації підозри ще й на ч.4 ст. 41 КК України є безпідставним та навіть абсурдним.

Так, стаття 41 входить до розділу VIII Кримінального кодексу України – „Обставини, що виключають кримінальну протиправність діяння”. Тому положення цієї статті можна застосовувати лише для звільнення особи від кримінальної відповідальності, обґрунтовуючи відсутність складу злочину в діяннях особи у зв’язку виконанням нею наказу.

Наприклад, було б обґрунтованим посилання на ч.4 ст. 41 КК України у постанові слідчого чи прокурора про закриття кримінального провадження стосовно Голови Служби зовнішньої розвідки України за фактом незаконного призначення Семочки С.О. на посаду Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, адже таке призначення здійснено на виконання Указу Президента України.

Таким чином, сформульована стороною обвинувачення кваліфікація повідомлення про підозру п’ятому Президенту України є неправильною з правової точки зору і така підозра не може вважатися обґрунтованою, а тому приречена на судову безперспективність.

В цьому контексті можна погодитися з твердженням слідчого Олега Корецького стосовно відсутності у діянні п’ятого Президента України складу злочину, сформульованого у пред’явленій йому підозрі за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 41, ч. 4 ст. 426-1 КК України.

Але саме питання щодо незаконності призначення пана Семочки С.О. на посаду Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України залишається відкритим, оскільки стороною обвинувачення не дано правової оцінки безпосереднім діям п’ятого Президента України. Видання Президентом України Указу щодо незаконного призначення на посаду пана Семочки С.О. повинно мати самостійну правову кваліфікацію згідно з КК України поряд з кваліфікацією у співучасті у вчиненні злочину іншою особою. Зокрема, у цих діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України. Тобто має місце ідеальна сукупність кримінальних правопорушень. Такі випадки непоодинокі у слідчій та судовій практиці. Для прикладу можна навести вирок Печерського районного суду м. Києва у судовій справі №1-168/11 від 12.04.2012, який залишено в силі апеляційною та касаційною інстанціями.

Чи навмисно стороною обвинувачення зроблено таку недолугу правову кваліфікацію у повідомленні про підозру п’ятому Президенту України, чи це відбулося унаслідок низької професійності слідчого і прокурора – питання риторичне. Наведена у вказаному повідомленні про підозру правова конструкція злочину дійсно не буде підтверджена обвинувальним вироком суду, а легковажність та неповага до Закону, які допущені при підготовці зазначеного повідомлення про підозру, призведе до негативних іміджевих наслідків для України. На мою думку ці негативні наслідки навіть більші ніж завдана шкода від вищезазначеного незаконного кадрового призначення.

Читайте Резонанс у Facebook та підписуйтесь на наш канал у Telegram,

Андрій Стригун Головний керуючий партнер Адвокатського бюро „Стригун Груп”, адвокат