» Как Украина Конвенцию о коррупции переводила

05 грудень 2022, Понеділок, 00:37

Как Украина Конвенцию о коррупции переводила

7 Грудня 2020г.
0
Иллюстрация: Радио Свобода
Иллюстрация: Радио Свобода

Александр Бабиков

Мы с таким уважением относимся к международным актам, тем более, что после их ратификации они приобретают более высокую юридическую силу, чем национальные законы, но с имплементацией Конвенции ООН против коррупции в национальный Уголовный кодекс произошли досадные ошибки.

Этот факт уже давно "секрет Полишинеля", неоднократно обсуждался в юридических кругах, но тем не менее, проблема не устранена.

Суть сводится к тому, что в главе 3 Конвенции «Криминализация и правоохранительная деятельность» в ст. 15 Украина взяла на себя обязательство признать уголовно наказуемым: обещание, предложение или предоставление государственному должностному лицу, лично либо через посредников, какого либо неправомерного преимущества для себя, другого физического или юридического лица, за то, что это должностное лицо совершит какое-либо действие или воздержится от совершения действия во время исполнения служебных обязанностей.

Тот же самый термин «неправомерное преимущество» содержится и в п. b ст. 15 Конвенции, которая касается вымогательства, принятия государственным должностным лицом неправомерного преимущества.

Однако, в Уголовном Кодексе в 2014 году, с целью «приведения национального законодательства в соответствии со стандартами» этой конвенции, были внесены изменения и термин «взятка» заменен на термин «неправомерная выгода», хотя в Конвенции идет речь о «незаконном преимуществе».

Одинаково ли значение терминов «выгода» и «преимущество»? Безусловно, нет.

Значение слова «выгода» трактуется как: польза, доход, прибыль. Исходя из этого большинство позиций юристов сводится к тому, что выгода должна иметь либо материальный характер, либо конкретное денежное выражение.

«Преимущество» имеет более широкое значение. Это может быть привилегия, исключительное право, что-то, что выделяет кого-то или что-то из обычного порядка вещей.

Пример. Должностному лицу передается вознаграждение за решение какого-то вопроса в свою пользу. Такие действия подпадут под описание и как дача-получение неправомерной выгоды, и как оказание-получение незаконного преимущества. Более того, преимущество получает как чиновник, незаконно обогащающийся за счет взяткодателя, так и взяткодатель может получать преимущество, решая свой вопрос в обход закона. Это случай, когда сфера применения обоих понятий совпадает.

Но, если чиновник помогает кому-то победить на конкурсе и таким образом трудоустроится. Факт получения денег не установлен. Он это сделал по дружбе или по-родственному. Получил ли чиновник выгоду? Нет. Получил ли он преимущество для третьего лица, конкурсанта? Да.

Опасно ли это для общества и является ли это коррупцией? Считаю, что так. Но, с точки зрения Конвенции это должно быть преступлением, а с точки зрения УК Украины – нет.

Обмен, услуга за услугу, без передачи денежных средств или активов - довольно распространенная форма коррупционных действий. Ее можно расценивать как получение незаконного преимущества, но как выгоду - проблематично. Сложно доказать денежный эквивалент услуги.

Следующий пример: руководитель предприятия дает указание членам тендерного комитета выбрать определенного победителя или же отстранить конкурентов от конкурса. В таком случае можно доказать получение третьим лицом незаконного преимущества с использованием руководителем своего служебного положения, но доказать получение выгоды самим чиновником практически невозможно. Чиновник просит прекратить в отношении себя компрометирующие публикации, а за это обещает содействие в решении определенного вопроса, получил ли он выгоду? Нет. Преимущество? Да.

Следователь обещает военкому закрыть в отношении него уголовное дело, если тот «отмажет» его брата от мобилизации. Получит ли следователь выгоду? Нет. Преимущество получит его брат. Но денежную оценку этому преимуществу сделать невозможно. Переместится в очереди и попасть в число первых лиц на компенсацию средств или исполнению судебного решения о взыскании с должника - это преимущество, но не выгода.

Поэтому в странах с развитым антикоррупционным законодательством ответственность наступает за получение или оказание какого-либо преимущества, а получение выгоды рассматривается как одна из разновидностей получения незаконного преимущества.

Например Уголовный кодекс Испании в статьях 292, 428 устанавливает уголовную ответственность за принятие решения, а также влияние на принятие решения должностным лицом в части содействия участию в торгах или аукционах. При этом ответственность наступает за сам факт оказания преимущества путем незаконного вмешательства, а получение за это еще и выгоды расценивается либо как дополнительное преступление, либо отягчающее обстоятельство.

На этих примерах видно, как подмена одного термина на другой существенно сужает сферу применения уголовного законодательства и это в первую очередь касается наиболее чувствительных и уязвимых сфер: тендеров, конкурсов в государственных органах, исполнения судебных решений и т.д. Подмена понятий привела к тому, что значительная часть коррупционных деяний не криминализирована и по сути не предусматривает уголовную ответственность.

Второй, немаловажный момент, это разный подход в определении полномочий должностного лица коррупционера. Это наиболее уязвимое место для стороны обвинения, из-за которого большинство дел в суде и рассыпаются.

В Конвенции это сформулировано как совершение действий «государственным должностным лицом во время исполнения своих должностных обязанностей».

В Уголовном кодексе Украины речь идет о более сложной конструкции.

Это должен быть не просто чиновник, являющийся представителем власти, служебным лицом органов власти или местного самоуправления, он также должен обладать определенными административно-хозяйственными или организационными функциями. Получение выгоды должно быть напрямую связано с его полномочиями, входить в сферу его деятельности и этими полномочиями он должен воспользоваться.

Теперь сравним предмет доказывания. Исходя сугубо из Конвенции достаточно доказать, что лицо находилось в трудовых правоотношениях с государством, и во взаимоотношения он вступал как чиновник.

Исходя из требований нашего УК необходимо доказать:

- пребывание в трудовых отношениях и не нахождение в это время в отпуске или на больничном;

- объём его прав и обязанностей в этом органе, наличие функций руководителя или представителя органа;

- находится ли вопрос, за «решение» которого получена взятка в сфере его полномочий;

- использовал ли он эти полномочия для решения этого вопроса.

Поэтому следственные органы европейских стран не заморачиваются проблемами доказывания этих обстоятельств. Их уголовные кодексы в этой части говорят о том, что подлежит ответственности любое лицо, которое в силу полномочий, статуса, знакомства, иерархии или других обстоятельств могло повлиять на принятие решения или воспользовалось своим статусом для получения выгоды.

Могло! И этого достаточно.

Важным также является определение форм, стадии получения взятки.

В Конвенции действия лица «берущего» (пассивный коррупционер) описывается как : вымогательство, получение.

Все просто и понятно, каждое из этих действий легко разграничить.

Наш Уголовный кодекс устанавливает ответственность за: принятие предложения, обещания, получение, просьбу. Четыре разных формы в разграничениях которых не каждый специалист разберется, а вымогательство не как форму, направленную на получение выгоды или стадию преступления, а как сугубо отягчающее обстоятельство.

Безусловно филологически можно разделить значение «принятия обещания» и «принятие предложения», но на практике разграничить содержательный разговор на эти две разновидности – невозможно, да и в этом нет никакой необходимости.

Ну если разговор происходит между чиновником и коммерсантом, суть которого сводится к получению чиновником выгоды, а коммерсантом - решение своего вопроса, разве важно определить: это было в результате просьбы или обещания или это предложение? Коммерсант не платил бы денежных средств если бы не сложились обстоятельства, когда он вынужден с ними расстаться. Любое предложение, просьба чиновника о вознаграждении, не зависимо от степени вежливости высказываний, подлежит оценке как вымогательство. И не нужно ничего здесь изобретать. Озвучил просьбу, требование, согласился на предложение – вымогал! А если при этом умышлено создавал трудности, препятствия для получения выгоды или преимущества, это должно быть квалифицирующим признаком и не зависимо от того, в законный или незаконный способ человек хочет решить свою проблему. Это уже сфера ответственности взяткодателя.

Подведем итог. В первом случае мы видим подмену понятий, которые существенно сужают возможности правоохранительных органов, во втором происходит интерпретация понятия с излишним усложнением конструкции субъекта преступления, что сужает круг лиц, подлежащих ответственности, и усложняет доказывание их вины. В третьем - излишняя детализация, размыты границы понятий, что усложняет применение данной нормы.

Дьявол кроется в деталях.

Читайте Резонанс в Facebook и подписывайтесь на наш канал в Telegram

128836698_175891514210551_4054320200700528001_o
Олександр Бабіков Кандидат юридичних наук за спеціальністю кримінальне право та кримінологія