За стрімкими змінами законодавства, що відбувалися в Україні з 2014 року, у кримінальному процесі, на жаль, все більше і більше складається практика прийняття та застосування законів за принципом «й так зійде».
Причини такого правозастосування в основному зрозумілі. Слідчі завантажені та через процесуальне керівництво по-суті втратили справжню незалежність, процесуальні керівники не встигають читати кримінальні провадження, у судах ці провадження розглядаються тривалий час, у тому числі й через відсутність суддів.
У такому ритмі на закони почасти не звертають уваги, тим більш, що нагляд за їх додержанням при проведенні досудового розслідування по-суті ліквідовано.
Тож не дивно, що упродовж останніх кількох років із органів прокуратури, що втратили функцію досудового розслідування, а також з органів Національної поліції передано нібито за підслідністю низку кримінальних проваджень до Національного антикорупційного бюро України, а вже звідти – до Вищого антикорупційного суду.
Однак, якщо уважно почитати Конституцію України, Кримінальний кодекс України, Кримінальний процесуальний кодекс України та окремі закони, то така передача здається мені відбулася «мимо» процесу.
Чому це саме так спробую зараз пояснити.
Отже, Закон України «Про Національне антикорупційне бюро України» набрав чинності 25 січня 2015 року.
Розділ ІІ «Прикінцеві положення» даного Закону містить у собі підпункт «б» підпункту 1 пункту 2, яким доповнено статтю 45 Кримінального кодексу України приміткою такого змісту: «Примітка. Корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені частиною другою статті 191, частиною другою статті 262, частиною другою статті 308, частиною другою статті 312, частиною другою статті 313, частиною другою статті 320, частиною першою статті 357, частиною другою статті 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 354, 364, 364-1, 365-2, 368-370 цього Кодексу».
Пізніше, а саме 04.03.2015, 18.10.2019 та 20.03.2020 набули чинності закони України, якими редакція примітки до статті 45 Кримінального кодексу України змінювалася і на сьогодні вона викладена таким чином: «Примітка. Корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 366-1, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3 цього Кодексу».
Отже, власне поняття «корупційний злочин» виникло в юридичній, а не публіцистичній площині саме 25.01.2015.
Водночас низку статей Кримінального кодексу України було також доповнено згадкою про «корупційні злочини» (статті 46, 47, 48, 69, 74, 75, 79, 81, 86, 87 та 91).
Фактично цими змінами унеможливлено звільняти особу, що вчинила такі злочини від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям, у разі примирення винного з потерпілим, у зв’язку з передачею на поруки чи з зміною обстановки. Заборонено призначати покарання більш м’яке ніж передбачено законом, звільняти від покарання з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці тощо.
Не буду втомлювати перерахунком усіх обмежень та заборон, що встановлено для корупційних злочинів.
Таким чином цілком зрозуміло, що законодавець посилив кримінальну відповідальність за окремими злочинами, віднісши їх до категорії корупційних.
Із огляду на це зрозуміло, що має застосовуватися частина друга статті 5 Кримінального кодексу України, а саме закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Отже кримінальне правопорушення, що кваліфікується, наприклад, за статтею 364 Кримінального кодексу України (зловживання владою або службовим становищем) може вважатися корупційним злочином лише у тому разі, коли воно вчинено не пізніше 25.01.2015.
Усі протиправні діяння, вчинені до цього дня, корупційними злочинами визнаватися не можуть, що повністю узгоджується з вимогами частини першої статті 58 Конституції України, якою гарантовано, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
Зрозуміло, що проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях за фактами вчинення злочинів, визначених приміткою до статті 45 Кримінального кодексу України саме як корупційних, а також подальший розгляд обвинувального акту Вищим антикорупційним судом є посиленням кримінальної відповідальності, оскільки створює, як вже вказувалося раніше, масу обмежень для застосування різного роду пом’якшень як при визначенні покарання, так й неможливості звільнення особи від кримінальної відповідальності за наявності низки обставин, дозволених законодавцем для застосування у разі скоєння кримінального правопорушення, що не є корупційним.
Натомість частина друга статті 19 Конституції України не залишає Національному антикорупційному бюро України, Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі та Вищому антикорупційному суду іншого вибору, як проводити досудове розслідування, здійснювати процесуальне керівництво та розглядати у суді лише правопорушення, вчинені після 25.01.2015, оскільки вони зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто за принципом: дозволено лише те, що прямо дозволено.
До речі, встановлена під час прийняття Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» норма про передачу органами прокуратури відповідних кримінальних проваджень для подальшого розслідування в НАБУ також мала сенс лише щодо злочинів, вчинених після 25.01.2015.
Додатковим аргументом на користь цієї позиції є визначення Національного антикорупційного бюро України, яке дано в абзаці першому частини першої статті 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», а саме НАБУ є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.
Законодавець веде мову виключно про корупційні правопорушення.
Натомість абзац перший частини п’ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України наводить перелік статей Кримінального кодексу України, підслідних НАБУ, що певним чином відрізняється від примітки до статі 45 Кримінального кодексу України.
Так, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354, 364, 366-1, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України.
Крім того абзац четвертий пункту 3 частини п’ятої статті 216 Кримінального кодексу України надає право підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України у разі встановлення злочинів, передбачених статтями 354, 364 – 370 Кримінального кодексу України, які вчинено службовою особою НАБУ (крім директора Національного антикорупційного бюро України, його першого заступника та заступника), розслідувати їх детективами цього підрозділу.
Однак така неузгодженість законодавчо закріпленого визначення Національного антикорупційного бюро України та примітки до статті 45 Кримінального кодексу України з положеннями частини п’ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України може компенсуватися положеннями абзацу третього пункту 3 частини п’ятої статті 216 Кримінального кодексу України, а саме детективи Національного антикорупційного бюро України з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням
Директора Національного антикорупційного бюро України та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури можуть також розслідувати злочини, які віднесено до підслідності слідчих інших органів. Проте вони мають для цього розслідувати хоч один злочин, який вчинено після 25.01.2015. У іншому разі, на моє глибоке переконання, таке досудове розслідування буде здійснюватися усупереч нормам Конституції та законів України.
Черговим аргументом на користь моєї думки вважаю диспозицію частини першої статті 33-1 Кримінального процесуального кодексу України де зазначено, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1 – 3 частини п’ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Тобто знову ж таки мова йдеться про виключно корупційні злочини.
З огляду на викладене вважаю, що захисники можуть використовувати наведені мною аргументи та ставити питання про припинення проведення досудового розслідування детективами НАБУ, якщо злочини, віднесені законодавцем до числа корупційних, скоєно до 25 січня 2015 року, а суддям та слідчим суддям Вищого антикорупційного суду також слід звернути увагу на те, чи часом вони не слухають справи або розглядають скарги та клопотання у кримінальних провадженнях, що не підсудні їм взагалі.
